۱. در مطالعات فقهی، نظریه‌های مربوط به ولایت فقیه را به «نظریه انتخاب» و «نظریه انتصاب» تقسیم می‌کنند. در برخی منابع، به اصل ۵۷ قانون اساسی، به عنوان مستند حقوقی مربوط به «اعتبار» نظریه نصب اشاره شده و طرفداران این رویکرد معتقدند که اصل ۵۷ بر اعتبار نظریه فقهی انتصاب، در حقوق اساسی ایران، صحه گذاشته است.
در این یاداشت به بنیان مبتنی بر تضاد این تصور پرداخته می‌شود. اصولاً نظریه انتصاب، نظریه‌ای در طرح موضوع «حاکمیت» است و آن‌گونه که خواهد آمد، این «حاکمیت» و «صاحب حق حاکمیت» است که به «منابع حقوق» و از جمله «قانون اساسی» اعتبار می‌دهد و نه بالعکس.
۲. از آنجا که قانون اساسی یک منبع حقوق اساسی است که مشخص می‌کند که در یک کشور چه کسانی صاحب حق و تکلیف‌اند، این پرسش طرح می‌شود که قانون اساسی اعتبار و روایی خود را از کدام سرچشمه اخذ می‌کند؟ دو پاسخ به این پرسش ارائه شده است.
اول) ممکن است در بررسی منشا اعتبار و روایی قانون اساسی، به رفراندوم و همه‌پرسی استناد شود. در این‌حال، قانون اساسی اعتبار و روایی خود را از رای مردم اخذ می‌کند. این امر منوط به وجود این مفروض است که پیشاپیش مردم از این حق برخوردار باشند که با آرای خویش، بر متنی به نام قانون اساسی، مهر تایید بزنند. نظریه‌پردازان متمایل به این رویکرد، چنین حقی را برای انسانها قائل‌اند و این حق مردم را، حق حاکمیت مردم یا انسان می‌نامند که بازتابش در اصل ۵۶ قانون اساسی قابل مشاهده است. در این نظریه که به «نظریه قرارداد» نیز شهره است، اعتبار هر متن و گزاره حقوقی، مستقیماً (مانند قانون اساسی) و یا غیرمستقیم (مانند قوانینی که نمایندگان مردم در مجلس وضع می‌کنند)، ناشی از آرای عمومی و اراده مردم است. لذا، در این نظریه. این آرای مردم است که به کلیه منابع حقوق، و از جمله قانون اساسی اعتبار می‌بخشد و این‌گونه نیست که قانون اساسی و دیگر منابع حقوق به اراده انسانها اعتبار دهد. نظریه فقهی انتخاب در ولایت فقیه را می‌توان ترجمانی فقهی از نظریه قرارداد دانست. نمونه دیگری از بازتاب نظریه حق حاکمیت مردم در رویکردهای فقهی را می‌توان در نظریه «بیعت» مشاهده کرد.
دوم) برخی رویکردها نیز وجود دارند که چنین حقی را برای انسانها قائل نیستند. عصاره این رویکردها، خبر از عدم اهلیت عامه مردم در تعیین سرنوشت خویش می‌دهد. مثال‌ها و مصادیق متعددی از قائلین به این رویکرد وجود دارد که بررسی آنها، مجال و فرصت دیگری را طلب می‌کند. نظریه فقهی انتصاب در ولایت فقیه، یکی از این رویکردهاست. این نظریه منشاء حاکمیت و حق ناشی از آن را در جای دیگری غیر از اراده و خواست عمومی انسانها، یعنی اراده ولی فقیه منصوب، جستجو می‌کند. لذا، نظریه انتصاب، نه تنها تعلق خاطری به حاکمیت اراده انسانها در عرصه عمومی ندارد، بلکه اصولاً به این دلیل در میدان است تا این حق را از انسانها، از آن جهت که انسان‌اند، دریغ کند. به همین دلیل، در این رویکرد، تجلیات اراده انشایی انسانها، مانند تصویب قانون اساسی، ذاتاً نمی‌تواند از زاویه حقوقی، محل اعتبار باشد. در نتیجه، انتظار اینکه طرفداران رویکرد انتصاب، تمایلی به ایده حق حاکمیت انسان و قانون اساسی تصویب شده توسط انسانها داشته باشند، به معنای نفی خود (رویکرد انتصاب) است. برای آنها تنها اراده صاحب حق حاکمیت یا فقیه منصوب است که محل اعتبار است. دلیل آنکه گاه از واژگانی مانند «حکم حکومتی»، «فصل‌الخطاب» و یا «فراتر از قانون اساسی» بودن در ادبیات حقوقی کشور استفاده می‌شود، همین نکته است: ارجاع اعتبار نهایی گزاره‌های حقوقی، به مرجعی خارج از اراده عمومی انسانها.
از این زاویه، این اراده صاحب حق حاکمیت، یا فقیه منصوب، است که اعتبار دیگر اراده‌ها را تعیین می‌کند. بدیهی است که در صورت تعارض میان اراده انسانها و اراده فقیه منصوب، از منظر طرفداران نظریه فقهی نصب، این اراده فقیه منصوب است که بر اراده عموم انسانها حکومت و رجحان دارد. به همین دلیل، اعتبار قانون اساسی و هر متن مصوب مردمی منوط به تایید و امضای فقیه منصوب است؛ و چون چنین است، متون ذاتاً بی‌اعتباری، مانند قانون اساسی، اصولاً نمی‌توانند در تبیین حقوق و صلاحیت‌های فقیه منصوب و دایره اختیاراتش اصالت اولیه داشته باشند.
۳. پس در نظریه فقهی نصب، این فقیه منصوب است که به متنی مانند قانون اساسی اعتبار می‌دهد و نه بالعکس. این در حالی است که در رویکرد پیشین، این اراده انسان‌هاست که، به مانند عرصه شخصی و خصوصی، منشا و منبع اعتبار هر انشایی در عرصه عمومی است.
۴. این توضیحات مشخص می‌کند که نظریه انتصاب فقهی، به مانند هر نظریه حاکمیتی دیگری، بنیادهای روایی و اعتبار خویش را، نه در قانون اساسی، بلکه در سرچشمه‌هایی دیگر جستجو می‌کند و به همین دلیل، برای اثبات نظریه انتصاب نمی‌توان به قانون اساسی استناد کرد. اینکه چرا طرفداران نظریه انتصاب، اصرار دارند تا اعتبار نظریه فقهی نصب را به قانون اساسی و اصل ۵۷ آن نسبت دهند، را می‌بایست در تناقضی دیگر جستجو کرد.
۵. واقعیت این است که طرفداران نظریه نصب، نمی‌توانند در نهادی حضور داشته باشند که بر آمده از متنی (قانون اساسی) است که به تصویب عموم انسانها رسیده است. این طرفداران همچنین نمی‌توانند وظیفه حراست از قانون مرجعی (قانون اساسی) را بر عهده بگیرند که بر مبنای نظری‌شان، اعتبار اصالی ندارد. پذیرش عضویت در نهادی مانند شورای نگهبان قانون اساسی از یکسو، و اعتقاد به نظریه فقهی نصب از سوی دیگر، به‌واقع معنایی جز تعلق خاطر به دو مبنای نظری حق حاکمیت ندارد، دو مبنایی که در کنار هم قرار گرفتن‌شان به معنای هم‌نشینی اضداد است. این همان نکته‌ای که در ابتدای یادداشت در باب تضاد موجود در دیدگاه بسیاری از طرفداران نظریه نصب، به آن اشاره رفت. تمام اینها در حالی است که همان‌گونه که در طول این یادداشت گفته شد، ریشه این تضاد در قانون اساسی نیست، بلکه در انتخابی است که طرفداران نظریه فقهی نصب در خارج از چارچوب اراده عموم انسانها، به عمل می‌آورند.
۶. شورای نگهبان در بررسی مصوبات مجلس شوای اسلامی، در بسیاری مواضع، با استناد به اصل ۵۷ قانون اساسی از یکسو، و موازین شرع (مخالفت با نظریه نصب فقهی) از سوی دیگر، مصوبه مجلس را رد کرده است. این در حالی است که استناد به قانون اساسی (یا اعتبار اراده انشایی مردم)، و استناد به نظریه نصب (اعتبار اراده انشایی فقیه منصوب) در تضاد با یکدیگر است. این اظهارنظرها، ترسیم کننده عمق تضادی است که حقوق اساسی (و نه قانون اساسی) ایران را به خود مشغول داشته است.
۷. چاره‌کار، بازگشت به نظریه «انتخاب» یا «قرارداد» باشد. در این صورت، نه تنها قانون اساسی، اعتبار خویش، به عنوان حاصل اراده انشایی عموم مردم ایران، را بازخواهد یافت، بلکه تضاد پیش‌گفته نیز مرتفع می‌شود. این مسیر، البته، به معنای خداحافظی با نظریه فقهی نصب و برخی الزامات نظری آن مانند فوق قانون و حکم حکومتی است که مابه‌ازایی در قانون اساسی مصوب مردم ایران ندارد. نتیجه اینکه، گماردن افراد به مقام‌ها و نهادهای برآمده از قانون اساسی که محصول رای و اراده انسان‌هاست، مستلزم انتخاب کسانی است که این مبنای حاکمیتی (حق حاکمیت انسان به عنوان واضعان قانون اساسی) را پذیرفته باشند و در درون این بستر عمل کنند.
آشکار است که ممکن است صاحبنظران مختلفی قائل به نظریه حاکمیتی نصب فقهی باشند؛ همچنانکه ممکن است عده‌ای معتقد به فرمان‌روایی فیلسوفان یا فر الهی پادشاهان، یا انسان کامل بوده و برخی از حق حاکمیت یک قوم یا قبیله یا نژاد و یا حتی نخبگان و دانشمندان حمایت کنند. اما انتخاب کسانی که قائل به حق حاکمیت انسان نیستند، برای تصدی و حراست از قانون اساسی برآمده از رای انسانها، در تعارض آشکار با بنیان اولیه یک قانون اساسی است که همانا اعتبار اراده و آرای انسان‌هاست. مضاف بر اینکه این تعارض، جز تضاد و ناکارآمدی و ناتوانی برای یک نظریه سیاسی، ارمغان دیگری ندارد. (پایان)
امیرحسین علینقی