نسخ جرم‌انگاری حجاب اجباری از طریق عرف

۱. بر اساس تبصره ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی «زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند به حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال جزای‌ نقدی محکوم خواهند شد.» جدای از اینکه آیا رویه مورد عمل نیروی انتظامی و دادسراها در برخورد با برخی شهروندان کشور، منطبق با متن فوق و احکام شریعت هست یا نه، در این یادداشت، تلاش می‌شود تا از منظر منابع حقوق، این فرضیه به بحث گذارده شود که آیا این امکان وجود دارد تا محتوای تبصره یاد شده، از طریق «عرف»، به عنوان یک منبع حقوق، نسخ شده باشد یا خیر؟

۲. یادآور می‌شود که وفق نص برخی قوانین کیفری ایران، برخی کنش‌های اجتماعی واجد وصف مجرمانه‌اند. این در حالی است که سالهاست اقدامی در خصوص مجازات مرتکبین آن کنش‌ها از سوی مقامات انتظامی و دادسراها صورت نمی‌گیرد و از آنجا که این مقامات در برخورد با کنش‌های جرم‌انگاری شده دارای تکلیف بوده و حق انتخاب ندارند، چاره‌ای باقی نمی‌ماند، جز آنکه قائل به نسخ گزاره‌هایی باشیم که کنش‌های یاد شده را جرم می‌دانند. آشکار است که با توجه به عدم نسخ صریح این گزاره‌ها توسط قانونگذار، ناگزیریم که مجرای نسخ آن احکام قانونی را در عرف پیگیری کنیم.

۳. تقریبا تمامی متون منتشره حقوقی در بحث از منابع حقوق، نگاهی نیز به عرف دارند و از آن به عنوان منبع حقوق یاد می‌کنند. اگر چه حقوق‌دانان، در این زمینه، در حد جامعه‌شناسان، به موضوع نمی‌پردازند، با این وصف، قاطبه حقوق‌دانان، یکی از منابع حقوق را عرف می‌دانند. بعلاوه، اگر بپذیریم که حق حاکمیت از آن انسان‌هاست (اصل۵۶)، لاجرم، این انسانهای دارای حق حاکمیت، می‌توانند این حق خود را از مجاری گوناگونی متجلی سازند که یکی از آنها عرف نامیده می‌شود. در نتیجه، فارغ از هر استدلال دیگری، اعتبار عرف ناشی از حق حاکمیتی است که خداوند به انسان‌ها اعطا کرده است. توضیح بیشتر در این زمینه مجال و فرصت دیگری را طلب می‌کند.

۴. به رغم نکات بالا و با غمض نظر از توضیحات بیشتر در خصوص چیستی و شرایط عرف، تحقق عملی عرف با محدویت‌هایی مواجه است و هرگونه نظریه‌پردازی در خصوص عرف، منوط به رفع این محدویت‌هاست. یکی از این محدویت‌ها پاسخ گفتن به این پرسش است که آیا واقعا عرفی محقق شده است که بتوان با اتکا به توضیحات پیشین، از اعتبار آن سخن گفت. برخلاف مصوبات مجلس که تصویب یا عدم تصویب آنها به راحتی قابل راستی آزمایی است، در شناسایی عرف شاخص محصلی وجود ندارد و لذا مشکلات مربوط به عرف در عرصه منابع حقوق، بیش از آنکه به اعتبار عرف بازگردد ناشی از موانع مربوط به راستی آزمایی آن است.

۵. اگر چنین باشد، آنچه نیازمند مداقه بیشتر است، آن است که آیا مفاد تبصره ماده ۶۳۸ قانون مجازات، از طریق عرف یا اراده انشایی مردم ایران نسخ شده است یا نه؟

۶. به نظر می‌رسد که اصرار بیش از طاقت بخش‌هایی از نهادهای حکومتی بر اعمال مفاد این تبصره و انتقال این اراده به سطح گفتگوی عمومی، با تاکید بسیار شدید بر اینکه با کنش‌های رفتاری  مصداق این تبصره برخورد می‌کنیم، به‌خودی‌خود، نشانه آشکاری از قرار گرفتن برخی نهادهای حکومتی در برابر ایستارهای بخش‌های قابل توجهی از مردم است. اینکه در خصوص بسیاری از عناوین مجرمانه که از لحاظ حقوقی و اجتماعی اهمیت بیشتری دارند، هر روز و هر لحظه مصاحبه نمی‌شود و بر اهمیت مقابله با مصادیق آن عناوین تاکید نمی‌شود، و در مقابل، رفتاری مورد توجه مقام‌های دادسرا و نیروی انتظامی قرار می‌گیرد که حداکثر مجازاتش دو ماه حبس است، نشان می‌دهد که ماهیت این عنوان مجرمانه و مجازات آن در ذهنیت اکثریتی از جامعه با چرایی مواجه شده است. همچنین نگاهی به گستره مصادیق کسانی که روز و شب، اینجا و آنجا، مورد بازخواست قرار می‌گیرند، مشخص می‌سازد که اجتماع برخی کنش‌های اجتماعی را جرم نمی‌داند. از این زاویه، به نظر می‌رسد که اکثریت رو به رشدی از جامعه ایران، اعم از طرفداران حجاب و مخالفان آنها، به مرور جرم‌انگاری صورت گرفته در تبصره ماده ۶۳۸ را نادیده می‌گیرند و به عنوان صاحبان حق حاکمیت (همان صاحبان حق حاکمیتی که به رغم مخالفت با قانون و قانون اساسی نوشته، به سلطنت گذشته رای عدم اعتماد دادند و این رای از سال ۱۳۵۷ به این سو، منشا شکل‌گیری حکومتی جدید شد) اراده خویش را در کنش‌های اجتماعی‌شان بروز می‌دهند.

۷. رفتار مجرمانه، رفتاری است که جامعه آن را جرم بداند و اضافه کردن هر قید و بندی به این تعریف، این واقعیت را که جامعه، در وقت لزوم، قدرت خداداد خویش را برای به کرسی نشاندن نظرش اعمال خواهد کرد، تغییر نمی‌دهد. البته آشکار است که هر جامعه‌ای ارزش‌ها و مبانی ارزشی خود را در جرم‌انگاری رفتارها دخالت می‌دهد، گرچه، عاملیت خداداد خویش را نیز رها نخواهد کرد.

۸. بر اساس آنچه گذشت، نگارنده بر آن است که عرف جامعه ایران، تبصره ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی را نسخ کرده است. در این زمینه، اگر چه توضیحات پیش‌گفته، به نظر، وافی به مقصود است، با این حال، راهی میان‌بر و قابل راستی آزمایی وجود دارد که به راحتی موقعیت عرف و جامعه ایران در باب اجبار به حجاب را نمایان می‌سازد: همه‌پرسی (اصل۵۹).

۹. اگر چه عرف، به مثابه منبع حقوق، با برخی محدودیت‌ها مواجه است؛ با این حال، در فرض تحقق، نمی‌توان در اثر حقوقی آن در نسخ مقررات موجود تردید کرد. اگر نگاه خود به مقوله عرف و عاملیت انسان دارای حق حاکمیت را اصلاح نکنیم، احتمالا فرجامی نخواهیم داشت جز آنکه به عنوان معلم یا متخصص حقوق، آن را تا حد رویه عملی نهادهای حکومتی تقلیل داده و جای مردم و حکومت را در اعتبار اراده انشایی‌شان عوض کنیم. نویسنده‌ای اشاره کرده است که:
«عرف در صورتی اقتدار خواهد داشت که نهادهای ذینفع، آن را همانند حقوق بیانگارند... می‌توان پذیرفت که عرف نشات گرفته از عملکرد حکومت‌گران می‌تواند حقوق نوشته را تغییر دهد... به شرط اینکه عناصر لازم برای تشکیل عرف فراهم بوده و قوای عمومی بر سر وجود یک عرف به اجماع رسیده باشند... اگر بنا به توافق قوای عمومی... یک عرف اساسی خلق شده باشد ما با تجدیدنظر در قانون اساسی روبه‌روییم.» (جهت حفظ امانت یادآورمی‌گردد که نویسنده این متن در تالیفی موخر، بخشی از دیدگاههای خود را تعدیل کرده است)
نگاهی به نقل فوق مشخص می‌کند که نادیده گرفتن مقام و منزلت عرف می‌تواند معلمی را که در جایی از حق حاکمیت انسان صحبت می‌کند، به سطحی از تناقض بکشاند که در جای دیگر، انسان دارای حق حاکمیت و قانون اساسی مخلوق او را اسیر «توافق قوای عمومی» کند. (پایان)

امیرحسین علینقی