چندی پیش یاداشتی در ارتباط با موضوع فساد تهیه و از طریق وبلاگ منتشر کردم. طبق معمول نظر چند تن از دوستان را در این خصوص جویا شدم. یکی از دوستان در توضیحات خود به نکتهای اشارهای کرد که به نظر رسید ایشان تحلیل ارائه شده را تحلیلی حقوقی میداند. مرور مجددی به یاداشت منتشره کردم. در بخشهایی از متن یاد شده به اصولی از قانون اساسی اشاره کرده بودم تا مشخص نمایم که در حال حاضر تا چه میزان در محاصره نهادهای نظارتی قرار داریم. احتمالاً این اشاره و اشاراتی از این دست ممکن است خواننده را به ارزیابی رسانده باشد که این تحلیل، تحلیلی حقوقی است. آنگونه که در ادامه خواهم آورد، آن یاداشت، یاداشتی حقوقی نبود. به همین دلیل مناسب دیدم توضیحات فشرده و مختصری را در خصوص چیستی تحلیل یا رویکرد حقوقی و تفاوت آن با دیگر انواع تحلیل و رویکرد ارائه کنم. تلاش میکنم تا فارغ از پیچیدگیهای مباحث نظری، تنها به خلاصه نکات مورد نیاز اشاره نمایم. اگر چه بهانه پرداختن به این مساله یاداشت اشاره شدهام در خصوص موضوع فساد بوده است، با این وصف امیدوارم این توضیح فایدهای عمومی نیز داشته باشد.
طبیعی است پرداختن به این موضوع را مرهون دوستانی هستم که با دقتهای خود سهوهای موجود در کلامم را یادآوری کردهاند.
تحلیل حقوقی
اگر به نحو مختصر و مقدماتی بر این اعتقاد باشیم که حقوق شاخهای از حیات جمعی است که از «حق»ها و «تکلیف»ها گفتگو میکند، آنگاه میتوانیم تحلیل حقوقی را تحلیلی بدانیم که متوجه تحلیل و تبیین این امر است که چه کسانی حق دارند و چه کسانی تکلیف. به عنوان مثال این ادعا که رئیس جمهور حسب اصل ۱۱۳ قانون اساسی و در جهت اجرای قانون اساسی «حق» اخطار به ناقضان قانون اساسی دارد، یک بیان حقوقی است زیرا که در مقام بیان این نکته است که رئیس جمهور چه «حقی» دارد. همچنین این ادعا که قانونگذاری حق مجلس شورای اسلامی است، ادعایی است که ناظر به بیان «حقوق» مجلس شورای اسلامی است. بعلاوه اگر در مقام بیان تکالیف اشخاص باشیم، در حال انجام یک فعالیت حقوقی هستیم. مثلاً اگر اعلام کنیم که رئیس جمهور تکلیف دارد برای وزرای پیشنهادی خود از مجلس شورای اسلامی رای اعتماد بگیرد، بیانی حقوقی داشتهایم. لذا تحلیل این نوع ادعاها که چه کسانی حق دارند و چه کسانی تکلیف، علیالاصول(۱)، تحلیلی حقوقی است. در نتیجه اگر کسی در مقام بیان این ادعا باشد که، مثلاً، شورای عالی امنیت ملی صلاحیت قانونگذاری دارد و شخص دیگری از زاویه مقابل به رد این ادعا همت گمارد، هر دو در بستر یک گفتگوی حقوقی قرار دارند.
تحلیل با استفاده از دادههای حقوقی
گفتگو از «حق» و «تکلیف» اما، گاه ناظر به این امر نیست که چه کسی حق دارد و چه کسی تکلیف. بلکه گاه ما از علل، انگیزهها و زمینههای شکلگیری یک «حق» یا «تکلیف» گفتگو میکنیم. در مواردی نیز تحلیل ما متوجه این نکته است که «حق»ها و «تکلیف»ها چه آثار و نتایجی را بر جای میگذارند. به عنوان مثال ممکن است ادعا شود که مجلس شورای اسلامی در دادن رای اعتماد یا عدم اعتماد به وزرای پیشنهادی رئیس جمهور از فشارهای سیاسی متاثر شده است. فارغ از اینکه با این تحلیل موافق باشیم یا خیر، در این ادعا یک واقعیت نهفته است و آن این است مدعی موضوع «حق» مجلس در دادن رای اعتماد یا عدم اعتماد را مورد بحث قرار نداده و به چالش نکشیده است. به بیان دیگر مدعی در این بیان خویش، تحلیل حقوقی ارائه نمیدهد بلکه در مقام ارائه تحلیلی سیاسی از نوع رابطه مجلس با نیروهای سیاسی خارج از مجلس است. در این مثال تحلیلگر، گر چه در بستر موضوع «حق» مجلس در دادن رای اعتماد یا عدم اعتماد به بحث میپردازد، اما به واقع در حال ارائه تحلیلی از زاویه علم سیاست یا جامعه شناسی سیاسی است. به عنوان مثال، میتوان به مقایسه وضعیت تشکلهای کارگری و کارفرمایی در ساختار حقوقی کشورمان اشاره کرد. اگر پرسش ما این باشد که آیا کارگران و کارفرمایان حق تشکیل تشکلهای صنفی دارند؟ پرسشی حقوقی طرح کردهایم، اما اگر در مقام مقایسه «حق»های موجود در این زمینه برآییم و میزان تاثیر تشکلهای کارگری و کارفرمایی را در تصمیمهای وزراء و نمایندگان مجلس بررسی کنیم، از حوزه تحلیل حقوقی دور شده و در بستری از علوم دیگر حرکت میکنیم.
همانطور که گفته شد گاه ممکن است آثار و نتایج ناشی از «حق»ها و «تکلیف»ها موضوع بحث باشد. میدانیم که یکی از «تکلیف»های موجود در داخل نظام بانکی و اقتصادی کشور، موضوع میزان سود سپردهها و تسهیلات بانکی است. بانکها وظیفه دارند بر اساس مصوباتی که تکالیف آنها را درباره سود تسهیلات مشخص میکند عمل کنند. بیان اینکه تکالیف بانکها در این زمینه چیست؟ و نرخ سود سپردهها و تسهیلات چقدر است؟ و اینکه در صورت تخلف از این احکام چه مواخذهای در انتظار بانک است؟ بیانی حقوقی است. اما همین «تکلیف» میتواند سرمنشاء بسیاری از بحثها و چالشهایی در خارج از عرصه حقوق باشد. اینکه آثار این تکلیف بانکها بر میزان عرضه و تقاضای منابع پولی در کشور چیست؟ اینکه این میزان از نرخ سود، باعث حرکت سرمایهها از دیگر بخشهای اقتصادی به بانکها میشود یا روندی معکوس را ترویج میکند؟ پرسشهایی است که از زوایه اقتصادی طرح شده و توجه اقتصاد دادنان را متوجه خود میکند. همچنین اگر در جامعهای، مانند ایران، نرخ تورم بالا باشد، آنگاه ممکن است تعیین دستوری نرخ سودهای تسهیلات مزیت تخلف از تعهدات در گیرندگان این تعهدات را افزایش داده و موضوع اجتماعی جدیدی را دامن بزند که شاید بتوان آن را «بیاعتمادی» متقابل مردم و بانکها و آنچه «معوقات» بانکی شمرده میشود، نامید. چنین بحثی مورد توجه جامعه شناسان، مدیران و سیاستمداران است و حقوقدانان (از آن حیث که حقوقدانند) توجهی به این نکات ندارند. بعلاوه ممکن است به علت بیشتر بودن نرخ تورم از سودهای بانکی و محدودیت منابع مالی در کشور، عدهای وسوسه شوند تا با اعمال نفوذ در مدیران بانکی یا سیاستمداران، منابع بانکی را به نفع جذب کنند. این فرایند که ترسیم عینی فساد است، مورد توجه تعدادی از علوم از جمله مدیریت و سیاست قرار دارد. (۲)
با توجه به این مثالها، میتوان به این نتیجهگیری رسید که گفتگو از اینکه، مثلاً شورای پول و اعتبار میزان نرخ سودهای سپرده و تسهیلات را افزایش یا کاهش داده است، هم میتواند گفتگویی حقوقی باشد و هم میتواند موضوع علوم دیگر باشد.
اینکه بر اساس این مصوبه بانکها مکلف به اعطای تسهیلات با نرخ سود خاصی هستند یا خیر؟ و اینکه آیا شورای پول و اعتبار مرجع صاحب صلاحیت برای وضع چنینی «تکلیفی» هست یا خیر؟ و اینکه اگر تخلفی در این وادی محقق شود، میزان و نوع مجازات چه خواهد بود؟ البته بحثی حقوقی است.
اما اینکه چه کسانی از این مصوبه سود میبرند؟ آیا انگیزههای خاصی در ورای تصویب این مصوبه بوده است یا خیر؟ آثار اجتماعی و سیاسی این مصوبه در روابط میان بانک و مردم چگونه خواهد بود؟ آیا این مصوبه (به رغم قانونی بودن) در عمل مروج فساد یا عدم پرداخت اقساط خواهد بود یا خیر؟ و اینکه آثار اقتصادی این مصوبه در حوزه امور پولی، مالی و اقتصادی کشور چگونه است؟ نکاتی است که، اگر چه در بستر وجود یک مصوبه قانونی شکل میگیرد، اما ذاتاً حقوقی نیست.
جمعبندی
تحلیل حقوقی تحلیلی است که علیالاصول بر «حق» داشتن یا «مکلف» بودنها متمرکز است و برخی جنبههای این حق داشتنها و تکلیف داشتنها را پوشش میدهد. مثلاً اینکه چه کسانی صلاحیت دارند تا این «حق» داشتنها یا «تکلیف» داشتنها را تعریف کنند و پیامدهای تخلف از آنها چیست، مسائلی حقوقی هستند. اما همین «حق»ها و «تکلیف»ها در عمل موضوع مطالعه بسیاری از علوم دیگرند. جامعه شناسان بر اساس دغدغههای اجتماعی خود؛ و اقتصاددانان، رواشناسان و عالمان سیاست نیز از زاویه نگاه خود ممکن است به این مسائل نظر کرده و به تحلیل بپردازند.
با توضیحات ارائه شده، روشن میشود که تحلیل ارائه شده در یاداشت «مبارزه با فساد۱؛ شکست تمرکز صرف بر راهبرد مبارزه سازمانی یا نهادی با فساد»، اگر چه به برخی گزارههای حقوقی اشاره دارد، اما تحلیلی حقوقی نیست. یاداشت مورد نظر بر این مبنا متمرکز نبود که مشخص کتد که چه نهادی «حق» نظارت و مبارزه با فساد را دارد، بلکه متوجه این بیان بود که روش مبارزه جاری با فساد (به رغم وجود سازمانهای متعدد نظارتی) روش «موفقی» نیست. اگر بپذیریم که «استراتژی عبارت است از مجموعهای از انتخابها که با توجه محدودیتها و امکانات عالم واقع به قصد نائل شدن به اهداف ترسیم شده در سطح واحد تحلیل تدارک میشوند.» (۳) و اگر هدف یاداشت فوق را بررسی موفق بودن یا نبودن راهبرد تمرکز صرف بر مبارزه سازمانی/نهادی با فساد بدانیم، آنگاه مشخص خواهد شد که یاداشت مورد نظر، تحلیلی از زاویه مطالعات استراتژیک بوده است.
یاداشتها
۱) علت استفاده از قید علیالاصول این است که گاه ما با ادعاهایی از سنخ حق داشتن و تکلیف داشتن مواجه میشویم، در حالی این ادعاها جنس حقوقی ندارند، و مثلاً دارای وجه اخلاقی هستند. از آنجا که هدف این یاداشت تمرکز بر تفاوتهای حقوق و اخلاق نیست، لذا عمداً آن بخش از گزارههای معطوف به حق و تکلیف که ماهیت غیر حقوقی دارند را از دایره توجه خارج ساختهایم.
۲) در این عرصه، حتی میتوان این احتمال را هم مطرح کرد که ممکن است اصل تصمیمگیری در زمینه کاهش (یا افزایش) نرخ سود تسهیلات به این قصد انجام شده باشد تا از طریق ایجاد فرصتهای جدید، عدهای برای خود یا خویشانشان، به دنبال سودهای بیشتر و بیشتر باشند. طبیعی است که چنین فرضی نیز علیالاصول مورد توجه علم حقوق نیست مگر آنکه به علت فساد موجود در انگیزههای تصمیمگیری، این تصمیمها توسط مراجع صاحب صلاحیت ابطال شود.
۳) امیر حسین علینقی. جایگاه امنیت در استراتژی ملی. فصلنامه مطالعات راهبردی. سال پنجم. شماره دوم. تابستان ۱۳۸۱. ص۳۲۳.
امیر حسین علینقی
«هرگونه استفاده و بازنشر این متن منوط به ذکر ماخذ است.»
طبیعی است پرداختن به این موضوع را مرهون دوستانی هستم که با دقتهای خود سهوهای موجود در کلامم را یادآوری کردهاند.
تحلیل حقوقی
اگر به نحو مختصر و مقدماتی بر این اعتقاد باشیم که حقوق شاخهای از حیات جمعی است که از «حق»ها و «تکلیف»ها گفتگو میکند، آنگاه میتوانیم تحلیل حقوقی را تحلیلی بدانیم که متوجه تحلیل و تبیین این امر است که چه کسانی حق دارند و چه کسانی تکلیف. به عنوان مثال این ادعا که رئیس جمهور حسب اصل ۱۱۳ قانون اساسی و در جهت اجرای قانون اساسی «حق» اخطار به ناقضان قانون اساسی دارد، یک بیان حقوقی است زیرا که در مقام بیان این نکته است که رئیس جمهور چه «حقی» دارد. همچنین این ادعا که قانونگذاری حق مجلس شورای اسلامی است، ادعایی است که ناظر به بیان «حقوق» مجلس شورای اسلامی است. بعلاوه اگر در مقام بیان تکالیف اشخاص باشیم، در حال انجام یک فعالیت حقوقی هستیم. مثلاً اگر اعلام کنیم که رئیس جمهور تکلیف دارد برای وزرای پیشنهادی خود از مجلس شورای اسلامی رای اعتماد بگیرد، بیانی حقوقی داشتهایم. لذا تحلیل این نوع ادعاها که چه کسانی حق دارند و چه کسانی تکلیف، علیالاصول(۱)، تحلیلی حقوقی است. در نتیجه اگر کسی در مقام بیان این ادعا باشد که، مثلاً، شورای عالی امنیت ملی صلاحیت قانونگذاری دارد و شخص دیگری از زاویه مقابل به رد این ادعا همت گمارد، هر دو در بستر یک گفتگوی حقوقی قرار دارند.
تحلیل با استفاده از دادههای حقوقی
گفتگو از «حق» و «تکلیف» اما، گاه ناظر به این امر نیست که چه کسی حق دارد و چه کسی تکلیف. بلکه گاه ما از علل، انگیزهها و زمینههای شکلگیری یک «حق» یا «تکلیف» گفتگو میکنیم. در مواردی نیز تحلیل ما متوجه این نکته است که «حق»ها و «تکلیف»ها چه آثار و نتایجی را بر جای میگذارند. به عنوان مثال ممکن است ادعا شود که مجلس شورای اسلامی در دادن رای اعتماد یا عدم اعتماد به وزرای پیشنهادی رئیس جمهور از فشارهای سیاسی متاثر شده است. فارغ از اینکه با این تحلیل موافق باشیم یا خیر، در این ادعا یک واقعیت نهفته است و آن این است مدعی موضوع «حق» مجلس در دادن رای اعتماد یا عدم اعتماد را مورد بحث قرار نداده و به چالش نکشیده است. به بیان دیگر مدعی در این بیان خویش، تحلیل حقوقی ارائه نمیدهد بلکه در مقام ارائه تحلیلی سیاسی از نوع رابطه مجلس با نیروهای سیاسی خارج از مجلس است. در این مثال تحلیلگر، گر چه در بستر موضوع «حق» مجلس در دادن رای اعتماد یا عدم اعتماد به بحث میپردازد، اما به واقع در حال ارائه تحلیلی از زاویه علم سیاست یا جامعه شناسی سیاسی است. به عنوان مثال، میتوان به مقایسه وضعیت تشکلهای کارگری و کارفرمایی در ساختار حقوقی کشورمان اشاره کرد. اگر پرسش ما این باشد که آیا کارگران و کارفرمایان حق تشکیل تشکلهای صنفی دارند؟ پرسشی حقوقی طرح کردهایم، اما اگر در مقام مقایسه «حق»های موجود در این زمینه برآییم و میزان تاثیر تشکلهای کارگری و کارفرمایی را در تصمیمهای وزراء و نمایندگان مجلس بررسی کنیم، از حوزه تحلیل حقوقی دور شده و در بستری از علوم دیگر حرکت میکنیم.
همانطور که گفته شد گاه ممکن است آثار و نتایج ناشی از «حق»ها و «تکلیف»ها موضوع بحث باشد. میدانیم که یکی از «تکلیف»های موجود در داخل نظام بانکی و اقتصادی کشور، موضوع میزان سود سپردهها و تسهیلات بانکی است. بانکها وظیفه دارند بر اساس مصوباتی که تکالیف آنها را درباره سود تسهیلات مشخص میکند عمل کنند. بیان اینکه تکالیف بانکها در این زمینه چیست؟ و نرخ سود سپردهها و تسهیلات چقدر است؟ و اینکه در صورت تخلف از این احکام چه مواخذهای در انتظار بانک است؟ بیانی حقوقی است. اما همین «تکلیف» میتواند سرمنشاء بسیاری از بحثها و چالشهایی در خارج از عرصه حقوق باشد. اینکه آثار این تکلیف بانکها بر میزان عرضه و تقاضای منابع پولی در کشور چیست؟ اینکه این میزان از نرخ سود، باعث حرکت سرمایهها از دیگر بخشهای اقتصادی به بانکها میشود یا روندی معکوس را ترویج میکند؟ پرسشهایی است که از زوایه اقتصادی طرح شده و توجه اقتصاد دادنان را متوجه خود میکند. همچنین اگر در جامعهای، مانند ایران، نرخ تورم بالا باشد، آنگاه ممکن است تعیین دستوری نرخ سودهای تسهیلات مزیت تخلف از تعهدات در گیرندگان این تعهدات را افزایش داده و موضوع اجتماعی جدیدی را دامن بزند که شاید بتوان آن را «بیاعتمادی» متقابل مردم و بانکها و آنچه «معوقات» بانکی شمرده میشود، نامید. چنین بحثی مورد توجه جامعه شناسان، مدیران و سیاستمداران است و حقوقدانان (از آن حیث که حقوقدانند) توجهی به این نکات ندارند. بعلاوه ممکن است به علت بیشتر بودن نرخ تورم از سودهای بانکی و محدودیت منابع مالی در کشور، عدهای وسوسه شوند تا با اعمال نفوذ در مدیران بانکی یا سیاستمداران، منابع بانکی را به نفع جذب کنند. این فرایند که ترسیم عینی فساد است، مورد توجه تعدادی از علوم از جمله مدیریت و سیاست قرار دارد. (۲)
با توجه به این مثالها، میتوان به این نتیجهگیری رسید که گفتگو از اینکه، مثلاً شورای پول و اعتبار میزان نرخ سودهای سپرده و تسهیلات را افزایش یا کاهش داده است، هم میتواند گفتگویی حقوقی باشد و هم میتواند موضوع علوم دیگر باشد.
اینکه بر اساس این مصوبه بانکها مکلف به اعطای تسهیلات با نرخ سود خاصی هستند یا خیر؟ و اینکه آیا شورای پول و اعتبار مرجع صاحب صلاحیت برای وضع چنینی «تکلیفی» هست یا خیر؟ و اینکه اگر تخلفی در این وادی محقق شود، میزان و نوع مجازات چه خواهد بود؟ البته بحثی حقوقی است.
اما اینکه چه کسانی از این مصوبه سود میبرند؟ آیا انگیزههای خاصی در ورای تصویب این مصوبه بوده است یا خیر؟ آثار اجتماعی و سیاسی این مصوبه در روابط میان بانک و مردم چگونه خواهد بود؟ آیا این مصوبه (به رغم قانونی بودن) در عمل مروج فساد یا عدم پرداخت اقساط خواهد بود یا خیر؟ و اینکه آثار اقتصادی این مصوبه در حوزه امور پولی، مالی و اقتصادی کشور چگونه است؟ نکاتی است که، اگر چه در بستر وجود یک مصوبه قانونی شکل میگیرد، اما ذاتاً حقوقی نیست.
جمعبندی
تحلیل حقوقی تحلیلی است که علیالاصول بر «حق» داشتن یا «مکلف» بودنها متمرکز است و برخی جنبههای این حق داشتنها و تکلیف داشتنها را پوشش میدهد. مثلاً اینکه چه کسانی صلاحیت دارند تا این «حق» داشتنها یا «تکلیف» داشتنها را تعریف کنند و پیامدهای تخلف از آنها چیست، مسائلی حقوقی هستند. اما همین «حق»ها و «تکلیف»ها در عمل موضوع مطالعه بسیاری از علوم دیگرند. جامعه شناسان بر اساس دغدغههای اجتماعی خود؛ و اقتصاددانان، رواشناسان و عالمان سیاست نیز از زاویه نگاه خود ممکن است به این مسائل نظر کرده و به تحلیل بپردازند.
با توضیحات ارائه شده، روشن میشود که تحلیل ارائه شده در یاداشت «مبارزه با فساد۱؛ شکست تمرکز صرف بر راهبرد مبارزه سازمانی یا نهادی با فساد»، اگر چه به برخی گزارههای حقوقی اشاره دارد، اما تحلیلی حقوقی نیست. یاداشت مورد نظر بر این مبنا متمرکز نبود که مشخص کتد که چه نهادی «حق» نظارت و مبارزه با فساد را دارد، بلکه متوجه این بیان بود که روش مبارزه جاری با فساد (به رغم وجود سازمانهای متعدد نظارتی) روش «موفقی» نیست. اگر بپذیریم که «استراتژی عبارت است از مجموعهای از انتخابها که با توجه محدودیتها و امکانات عالم واقع به قصد نائل شدن به اهداف ترسیم شده در سطح واحد تحلیل تدارک میشوند.» (۳) و اگر هدف یاداشت فوق را بررسی موفق بودن یا نبودن راهبرد تمرکز صرف بر مبارزه سازمانی/نهادی با فساد بدانیم، آنگاه مشخص خواهد شد که یاداشت مورد نظر، تحلیلی از زاویه مطالعات استراتژیک بوده است.
یاداشتها
۱) علت استفاده از قید علیالاصول این است که گاه ما با ادعاهایی از سنخ حق داشتن و تکلیف داشتن مواجه میشویم، در حالی این ادعاها جنس حقوقی ندارند، و مثلاً دارای وجه اخلاقی هستند. از آنجا که هدف این یاداشت تمرکز بر تفاوتهای حقوق و اخلاق نیست، لذا عمداً آن بخش از گزارههای معطوف به حق و تکلیف که ماهیت غیر حقوقی دارند را از دایره توجه خارج ساختهایم.
۲) در این عرصه، حتی میتوان این احتمال را هم مطرح کرد که ممکن است اصل تصمیمگیری در زمینه کاهش (یا افزایش) نرخ سود تسهیلات به این قصد انجام شده باشد تا از طریق ایجاد فرصتهای جدید، عدهای برای خود یا خویشانشان، به دنبال سودهای بیشتر و بیشتر باشند. طبیعی است که چنین فرضی نیز علیالاصول مورد توجه علم حقوق نیست مگر آنکه به علت فساد موجود در انگیزههای تصمیمگیری، این تصمیمها توسط مراجع صاحب صلاحیت ابطال شود.
۳) امیر حسین علینقی. جایگاه امنیت در استراتژی ملی. فصلنامه مطالعات راهبردی. سال پنجم. شماره دوم. تابستان ۱۳۸۱. ص۳۲۳.
امیر حسین علینقی
«هرگونه استفاده و بازنشر این متن منوط به ذکر ماخذ است.»