«رویه» به عنوان عرف حقوق اساسی
یکی از مسائلی که گاه در حاشیه مبحث عرف در حقوق اساسی مطرح می‌شود، موضوع اعتبار برخی «رویه»های عملی که در صحنه حقوق اساسی یک کشور بروز می‌یابد. در اینجا، مساله این است که آیا این رویه‌های عملی را می‌توان به عنوان یکی از مصادیق عرف شناسایی کرده و برای آنها اعتبار قائل شد . به بیان دیگر، در ارتباط با این رویه‌ها، پرسش اصلی این است که آیا می‌توان آنها را منبع حقوق اساسی دانست یا خیر؟ مثلاً گفته می‌شود که رئیس جمهور یک کشور، در غیاب نص قانون و بر اساس یک رویه عرفی، رهبر حزب اکثریت را به عنوان نخست وزیر معرفی می‌نماید و یا اینکه گفته می‌شود که در برخی کشورها این رویه وجود دارد که نخست وزیر برای تهیه فهرست همکاران (وزراء) خود با پارلمان‌ها گفتگو می‌کنند. نکته‌ای که اینجا مطرح می‌شود که مثلاً آیا رئیس جمهور از لحاظ حقوقی با این تکلیف مواجه است که رهبر حزب اکثریت را به عنوان نخست وزیر معرفی کند یا خیر؟ و یا اینکه نخست وزیر در تکمیل فهرست وزرای پیشنهادی‌اش به پارلمان، مکلف است تا با پارلمان مشورت کند؟
به نظر می‌رسد که پاسخ به این پرسش چندان سخت نیست. اگر منظور از منبع حقوق اساسی، سرچشمه‌ای است که حقوق و تکالیف الزام‌آوری را برای طرفین یک رابطه حقوقی ایجاد می‌کند، طبیعی است که یک «رویه» در صورتی می‌تواند چنین آثاری را داشته باشد که تمامی شرایط «عرف» را داشته باشد. اما اگر چنین باشد در این صورت، نام‌گذاری آن به «رویه» نیز بی‌فایده بوده و می‌بایست آن را عرف حقوق اساسی، یا به تعبیر برخی صاحبنظران «عرف اساسی» خواند و، در نتیجه، آن را معتبر و لازم‌الاجرا دانست. در مقابل، اگر آنچه رویه خوانده می‌شود، شرایط عرف را نداشته باشد، نمی‌توان آن را منبع حقوق اساسی دانست. پس اگر رویه‌های عملی موجود در حقوق اساسی، اوصاف عرف را نداشته باشند، لازم‌الاجرا نیستند.
اعتبار رویه‌های اخلاقی و سیاسی در حقوق اساسی
البته ممکن است، اقتضای نزاکت یا اخلاق سیاسی و یا هر دلیل دیگری باعث شود که نهادها و مقام‌های سیاسی، حتی برای مدت‌های طولانی، به شیوه و سبک خاصی عمل نمایند. اما این رویه‌ها را اصولاً نمی‌توان لازم‌الاجرا دانست مگر آنکه کلیه اوصاف عرف را داشته باشند. طبیعی است که همانگونه که اشاره شد، در این صورت نیز می‌بایست آنها را عرف، و نه رویه، نام‌گذاری کرد. از یاد نبریم که یک منبع حقوق اساسی، سرچشمه‌ای است که برای اثبات یک «حق» یا «تکلیف» و «الزام» مکلفین به اجرای آن به کار می‌آید. لذا آنچه اقتضای نزاکت یا اخلاق سیاسی و یا حتی بهره‌گیری از قدرت برهنه برای تکرار یک عمل است را نمی‌توان مثبت حق یا تکلیف دانست. اینکه کسی، به هر علت، با تشخیص خود، تبعیت از رویه‌ای را مبنا قرار دهد، لزوماً به این معنا نیست که آن رویه لازم‌الاجراست؛ همچنان‌که اگر کسی یا استفاده از قدرت عینی و عملی خود، دیگران را مجبور به انجام عملی غیرقانونی و تکرار آن نماید، ذره‌ای از غیرقانونی بودن آن عمل کاسته نخواهد شد.
همانگونه که گفته شد، گاه اینجا و آنجا رسم/ رویه است که نخست وزیران برای انتخاب وزراء یا همکاران خود، با احزاب پارلمان به مذاکره می‌نشینند. اینکه نخست وزیران، در عمل، به این مذاکرات می‌پردازند، البته موضوع مهمی برای مطالعه و آگاهی از سازوکارهای ائتلاف و سازش در نظام‌های سیاسی است و در عمل نیز تاثیر بسزایی در آرایش نیروهای سیاسی و کنش و واکنش متقابل سیاسی آنها بر جای می‌گذارد. با این وصف، آنچه از زاویه بحث منابع حقوق اساسی اهمیت دارد، نه واقعیت‌های فوق، بلکه تنها این نکته است که آیا نخست وزیر در مبادرت به این مذاکرات، بر اساس حقوق اساسی کشور، «تکلیف» دارد؟
اگر پاسخ به این پرسش مثبت باشد، رویه ذکر شده، به عنوان قانون یا عرف، بخشی از حقوق لازم‌الاجرای کشور خواهد بود. در مقابل، اگر نخست وزیر از لحاظ حقوقی تکلیفی در این باب نداشته باشد، نمی‌توان این رویه را، حتی اگر برای دهه‌ها تکرار شده باشد، از زاویه حقوقی لازم‌الاجرا دانست.
یکی از دلایل نخست وزیر برای ورود به این مذاکرات احتمالاً می‌تواند توجه به این واقعیت باشد که اخذ رای اعتماد برای وزراء منوط به رای اعتماد پارلمان است و رای اعتماد پارلمان نیز منوط به آن است که اکثریت خاصی از پارلمان با وزرای پیشنهادی نخست وزیر موافق باشند. طبیعی است که مذاکرات یاد شده به این قصد صورت می‌گیرد که تا میزان توافق و همراهی اکثریت یاد شده با نخست وزیر بیشتر باشد و احتمال کسب همراهی با کابینه مورد نظر نخست وزیر بیشتر گردد. اما این به آن معنی نیست که طرفین مذاکره از لحاظ «حقوقی» مکلف باشند تا به مذاکرات خود متعهد بمانند. در نتیجه، در این موارد، طرفین مذاکره بدون اینکه از زاویه «حقوق» و «قانون» خود را تحت فشار و تکلیف ببینند، به نتایج مذاکرات خود پای‌بند می‌مانند و از نتایج این مذاکرات و فواید سیاسی آن بهره‌مند می‌شوند. از این زاویه، ضمانت اجرای مذاکرات صورت گرفته، نه حقوقی، بلکه سیاسی است؛ به این معنا که اگر یکی از طرفین مذاکره، به نتیجه مذاکرات پای‌بند نماند، «اعتبار» سیاسی خویش را برای مذاکرات آتی، از دست رفته می‌بیند و هزینه زیادی را بابت این عدم پای‌بندی پرداخت می‌کند. تمام این نتایج و آثار، در حالی به طرف متخلف تحمیل می‌شود که هیچکس نمی‌تواند، از زاویه حقوقی متخلف را مخاطب قرار داده و مثلاٍ او را از بعضی «حقوق» پارلمانی خویش محروم نماید. لذا رسم‌ها و رویه‌های غیرحقوقی، به رغم مفید بودن و کارکرد داشتن، فاقد طبع حقوقی‌اند و به همین دلیل نمی‌توان آنها را یکی از منابع حقوق اساسی دانست.
تحمیل و سوءاستفاده از قدرت به عنوان منبع تکرار رفتارها و عرف
برخی رسم‌ها نیز وجود دارند که تکرارشان ناشی از نزاکت سیاسی یا اخلاقی یا عناوین مشابه نیست. در تعدادی از حکومت‌ها، برخی ارکان حکومتی، با استفاده از قدرت عینی‌شان عملاً دیگر نهادها یا مقام‌های سیاسی را مجبور به تکرار رفتار خاصی می‌کنند. به تعبیر دیگر، علت اصلی تکرار یک عمل در برخی حکومت‌ها، تنها و تنها این واقعیت است که برخی از ارکان قدرت با بهره‌گیری از قدرت‌های عینی و عملی خود، دیگر مقام‌ها و نهادهای حاضر در حکومت را مجبور به تکرار رفتاری خاص می‌کنند و آنگاه با استناد به این تکرار، سخن از شکل‌گیری یک رویه یا عرف لازم‌الاجرا (به نفع خود) می‌کنند. در واقع یکی از مسیرهای تغییر و استحاله قوانین اساسی در برخی کشورهای جهان، همین مسیر است. ناگفته پیداست که اگر التزام به برخی رویه‌های اخلاقی و سیاسی در حقوق اساسی کشورها نمی‌تواند این رویه‌ها را به «عرف» تبدیل کرده و الزام‌آور نماید، به طریق اولی، منش غیراخلاقی و سوءاستفاده برخی از ارکان حکومتی از قدرت خویش و تکرار غیرقانونی برخی رویه‌ها در یک حکومت، نمی‌تواند این تکرارها و رویه‌ها را تبدیل به تکلیف لازم‌الاجرا نماید. یک عرف برای شکل‌گیری خود، جدا از تکرار یک عمل، نیاز به آن دارد که این تکرارها همراه با این اعتقاد اجتماعی باشد که این تکرار ناشی از اعتقاد به الزام‌آور بودن آن (از نظر حقوقی) است، نه اعتقاد به الزام اخلاقی یا سیاسی آن یا نفس تکرار آن اعمال به علت اعمال قدرت برخی نهادهای حکومتی.
با این بیان، مشخص می‌شود که آنچه «رویه عملی» خوانده می‌شود، تنها در صورتی می‌تواند از لحاظ حقوقی لازم‌الاجرا باشد که تبدیل به «عرف» شده و تمامی اوصاف یک قاعده عرفی را داشته باشد. رویه‌هایی که ناشی از نزاکت و اخلاق سیاسی است و یا نتیجه اعمال غیرقانونی قدرت توسط صاحبان قدرت است فاقد جنبه معنوی یک قاعده عرفی بوده و تکرار طولانی مدت نیز نمی‌تواند آنها را به یک قاعده عرفی نماید.
حکومت و نهادهای حکومتی در مقام واضع عرف
در خصوص عرف، و رویه منتج به آن، توجه به یک نکته دیگر نیز، ضرروری است. اقدام یک نهاد، مقام یا تعدادی از نهادهای حکومتی و یا حتی تمامی ارکان حکومت و تکرار این اقدام و اعتقاد به الزام‌آور بودن این اقدامات، باعث آن نمی‌شود که این اقدامات تبدیل به عرف گردند. در حقوق اساسی، صاحب حق حاکمیت و قانون‌گذار اساسی، این نهاد یا مقام و یا حتی تمامی ارکان حکومتی نیستند. قانون‌گذار اساسی تنها مردمی هستند که دارای حق حاکمیت‌اند. لذا تکرار یک عمل در سطح حکومت و اعتقاد به الزام‌آور بودن آن در میان نهادهای حکومتی، منجر به شکل‌گیری عرف اساسی نخواهد شد. برای شکل‌گیری عرف در حقوق اساسی، تنها آنکه حق دارد تا از طریق تصویب قانون اساسی، اراده قانون‌گذارانه‌اش را به نمایش بگذارد (مردم)، می‌تواند همین اراده را از مجرای نانوشته (عرف) متجلی سازد، لذا این مقام و آن مقام، یا این نهاد و آن نهاد و حتی تمامی قوای حکومتی صلاحیتی در باب شکل‌دهی به یک عرف اساسی ندارند. خلاصه آنکه هیچیک از نهادهای حکومتی برای اثبات قانونی و مشروع بودن اقداماتی که انجام می‌دهند، نمی‌توانند به «آنچه انجام می‌دهند» و تکرار آن، استناد کرده و این را دلیل قانونی بودن و مشروع بودن اعمال خود بدانند. «پایان»
امیرحسین علینقی
alinaghi@gmail.com
aalinaghi.blog.ir